从知情同意权切入反思医患关系治理中的法律父权主义
反思医生关系治理中的法律父权制
———从知情同意的权利
Zeng Rihong
女性，1979年10月出生，来自匈奴，匈奴，博士Nanjing医科大学讲师2009年的法律，法学院，南京大学和主要研究方向是医学法。
介绍
患者获得知情同意权的权利的演变提出了代替医疗父权制的法定父权制的过程。这种替代主要是由于医生信任机制的破坏。人类对纳粹医师“独裁统治”的反思导致了知情同意的制度化。但是，在该系统的具体操作中，患者获得知情同意的权利面临着信息，能力和价值的障碍，而医生有义务告知医生遇到医生与医生关系内容疏远的困境，削弱了伦理义务和对立材料的增强。反思法律父权制模型下的医生关系，以使法律更好地适应医生关系的实际要求。
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出生，老年，疾病和死亡的命运决定了人类对医生职业的依赖。一方面，它揭示了人类生活的脆弱性和无助性，另一方面，它也突出了医生职业的重要性和神圣性。但是，科学不是万能的。医学行为本身通常是不确定和侵入性的，这可能会改变身体的外观，损害身体的功能，甚至危及生命。因此，对于人类而言，选择疾病本身的危害与侵犯医学行为是不可避免的问题。谁会选择的是这个问题的关键。在已经运行已有数千年的医疗父权制模型中，该选择由医生控制，患者通常只是医生诊断和治疗行为的协调员；在法定的父权制模型中，该选择是给患者的，医生成为患者选择所需信息的提供者。但是，为什么法定的父权制模型取代了医学重男轻女模型？在其模型下，医生与患者的关系将是什么？讨论上述问题的重要线索是知情同意的权利和义务。
一
从医疗父权制模型到法律父权制模型
医疗父权制模型并不总是存在。它的形成需要满足某些历史条件。最重要的是医生可以获得足够的信任。医生获得足够信任的主要原因是：
首先，医生职业的神圣根源。许多现代职业可以追溯到宗教神职人员。这些职业使这些职业在成长的初期甚至在整个生存过程中，例如法律职业，学者和医生等宗教的神圣和权威。上帝的力量曾经是对人类的重要治疗方法。尤其是在缺乏医疗技术的时期，人类主要利用巫术或宗教的力量来抵抗心理上的疾病，而人类强大的“迷信”或信仰有时会产生治愈疾病的作用。
其次，医疗技术的有效性。在漫长而艰苦的探索过程中，人类逐渐获得了某些医疗技术和方法。这些成就逐渐消除了医学，并朝着世俗性和合理性迈进。尤其是当建立还原主义的唯一立场时，医学的科学性质逐渐获得了公众的信心。
第三，加强医生的职业道德。逐渐从神职人员长大的医生无形地继承了宗教所主张的无私，奉献，牺牲和自律的精神。由于这些精神取向，医学界在逐渐变得世俗和理性的过程中为医生提出了非常严格的职业道德要求。这完全反映在著名的“希波克拉底誓言”中。高标准的职业道德的加强使医生能够继承公众的尊重和信任。他们被描绘成患者的守护神，据信是根据患者的专业知识为患者做出的最佳医疗决定。目前，患者要做的就是遵循医生的指示，并履行奖励医生的道德义务，对医生表示感谢和尊重。这是已经运行了数千年的医疗父权制模式。
[意大利] Arturo Castigliani：“医学史”，Cheng Zhifanzhu翻译
广西师范大学出版社，2003年版
不难想象，医疗父权制模式下的医生和患者整体上具有良好，信任和合作的关系。但是随着历史的发展，患者对医生的信任逐渐从强大变为弱，最后他们只能转向对法治的信任，这是通过大多数民主来规范社会的一种方式。在这一转变中，最直观，最有力的因素是第二次世界大战。在第二次世界大战期间，德国纳粹医生发誓要保持希波克拉底宣誓，以“发展医学科学”的幌子在民族主义和民族主义的影响下对战俘进行了秘密人类实验。这种不人道的行为严重破坏了公众对医生的原始简单信任，并使医生决定医疗计划的权利被视为一种独裁统治，其合法性遇到了前所未有的疑问。
[美国] Stavrianos：“全球的一般历史：从史前到21世纪”
由Wu Xiangying翻译，Liang Chimin，Dong Shuhui，Wang Chang，Peking University Press，2006 Edition
因此，就像反对所有专制的法治一样，法治已成为人们对医疗父权制模式的反对的重要依赖。但是，该法律本身不能直接与医学处置计划的选择主题的特定医生关系。首先，它必须确定谁将成为选择主题。在“只要一个社会是民主的概念，做出正确选择的美德或能力将不允许人们为他人做出选择”，就不可避免地，医生关系的主题，即医生和患者，将在医生和患者之间做出一个或其他选择。
[加拿大]彼得·本森（Peter Benson）主编：“合同法理论”
由Yi Jiming翻译，北京大学出版社，2004年版
但是，第二次世界大战的历史背景拒绝了医生作为这种选择的学科的资格，因此看来患者会扮演这一角色。纽伦堡审判通过1947年通过的《纽伦堡守则》清楚地表明：“人类试验中的受试者的自愿同意是绝对必要的。”该守则标志着知情同意作为医学审判领域的医学法律规则的认可。同时，基于第二次世界大战后医生所面临的责备和批评的反思，医学界也开始努力放弃决定医疗计划的权利。 1973年，美国医院协会在美国发布了最著名的“患者权利宣言”，其中列出了12名患者权利，其中9个涉及患者的知情同意权。随后，美国有13个州以法律形式颁布了《患者权利法》，该法明确规定患者有权获得知情同意。 1979年，欧洲社区医院委员会通过了该宪章。 1981年，世界医学协会发表了关于患者权利的里斯本宣言。 1990年，美国国会正式通过了《患者自我决策法》，该法案完全否认了医生在医学上做出决定的权利。美国的这一行动极大地促进了世界各地的国家制定和发布有关患者知情同意权的规则。
但是，第二次世界大战最终是一种非常社会的状态，患者的知情同意权绝不是第二次世界大战后突然的想法。实际上，人权和法治的强大概念实际上已经准备好了。世界人权运动长期以来一直被视为现代和现代人权概念的核心内容：民主，平等，自由，安全，尊严和法治等概念已深深地植根于人民的心中。医生的原始神性逐层褪色，它们已缓慢地恢复到与患者相同的世俗个体中。患者自我价值的促进和促进逐渐增强，增强甚至扩大，因此患者必须成为自己身体的主题。
早在一百多年前，美国最高法院就已经持有这样的人权概念，“没有权利比控制自己身体的权利更神圣，或者更仔细地受到普通法的保护。它没有其他限制和影响，除非它是明确且毫无疑问的合法权利。这种人权概念的支持是，在司法案件中已承认知情同意的权利。
[美国]苏珊·巴尔多（Susan Baldo）：“难以忍受的体重 - 女权主义，西方文化和身体”
由Qi Liang和Zhao Yuchun翻译，2009年的江苏人出版社
但是，此类案例的力量非常有限。第二次世界大战的历史机会确实结束了公众对医生的信任和崇拜。全世界患者的知情同意权的权利呈现出明亮的光芒，医生的关系进一步进入了法律和技术规范的时代。人们将对医生的信任转变为信念和遵守法律。结果，合法的父权制模式逐渐取代了医疗父权制模型。
二
患者根据法定父权制模式获得知情同意的权利面临的障碍
在法定的父权制模型下，患者被定位为医疗解决方案的主要主题，并基于以下方面的考虑因素：
患者是实施医疗行为和医疗后果的直接承担者的目标；从个人自主权开始，他们应该有效地保护患者的主观性和尊严。患者是理性人的假设，他们是最大化自己利益的最佳法官和最佳决策者。但是，与由于其职业道德而获得资格选择医疗计划的医生相比，缺乏医学专业人才的患者在确保获得知情同意的权利方面面临许多障碍。
（i）信息障碍
有效行使患者的知情同意权的前提是他或她对病情，治疗计划和风险有充分的了解。但是，社会分工所带来的医疗信息的分配意味着有效行使患者知情同意权所需的信息主要来自医生的通知。实际上，争议的重点置于知情同意的权利上，通常是医生是否提供有关状况，医疗风险和其他医疗措施的“充分”信息。但是问题在于，当法律难以定义“足够”标准时，患者也面临大量的信息障碍。
首先，专业知识的局限性。在越来越精致的医学界时代，医生很难完全理解和介绍患者的状况和治疗计划，尤其是引入该专业以外的治疗计划非常有限。以慢性阑尾炎的治疗为例，西药倾向于通过手术去除阑尾，详细介绍了无活动手术的各种后果以及手术本身的安全系数；虽然中医会在手术和身体本身的完整性后强调可能的问题，并建议保守治疗。同时，医疗领域仍然有许多难以诊断的疾病。以阑尾炎为例。在使用各种现代仪器检查后，仍然很难诊断出这种常见疾病。根据相关研究，在欧洲和美国国家中，阑尾炎的误诊的20％：一方面，切除的阑尾炎中约有20％正常；另一方面，由于其他疾病的误诊，有20％的阑尾炎患者无法及时治疗。
其次，表达能力的局限性。一方面，患者缺乏表达能力将导致医生对他的真实含义的误解并发出错误的通知。另一方面，医生的表达不当或缺乏表达也会导致医疗信息的扭曲，从而误导患者。此外，医生的个人情绪，职业道德，其他价值观和医生的自我利益考虑因素，例如工作保存，行业竞争压力，工作效率的诱因以及对导致后果和风险的担忧，都可能导致医生通知内容的有限和某些趋势。简而言之，由于存在各种干扰因素，医生在提供患者时不可避免地会筛选并保留信息。不管设计格式化的医疗合同的设计多么严格和完美，它都将不可避免地会错过一些事后的问题。
（ii）能力障碍
知情同意书的权利面临着患者处理信息的能力的障碍。
首先，信息处理受患者的财务资源和能源的影响。随着“周围购物”的心态，患者将选择从不同医院寻求治疗，以便尽可能多地收集完整的信息。尽管更多信息并不意味着信息足够，但必须意味着需要搜索信息的额外成本。
其次，信息处理受患者的理解能力。选择必须基于对建议选择的理解，但是对于缺乏智力和经验资源的患者，可以全面理解医学事务，医疗技术以及临床诊断和治疗的患者太复杂了 - “患者的全面和明确的同意是神话”，尤其是在同一患者因医学学术差异而被视为不同或甚至相反的情况下。这使得患者不足以正确评估医疗行为选择的风险并预测自己的风险承受能力，并且只有少数知识的选择通常是赌博。
此外，信息处理符合患者的“理性”能力。理性的人可以权衡自己的利弊，但其背后的概念是，应该赋予具有选择能力的人的选择权，而没有长期实践就无法拥有理性。由于疼痛，恐惧，紧张，抑郁或贫困，患病中的一个人可能处于暂时的认知混乱，而医生仍被患者置于其专业优势的依赖位置。换句话说，履行告知义务的义务本质上是医生指导患者选择的过程。
此外，信息处理受患者的性格和兴趣考虑趋势的约束。一般而言，患者将主观筛选信息：一些绝望的患者倾向于选择提取对他们有益的信息，并拒绝不良信息；一些患者会一样。不难理解患者获得知情同意权的另一种预设是患者利益的多样化。选择的存在将不可避免地意味着期权的多样化 - 健康，效率，财富等。不同的选择意味着不同的趋势来考虑利益。但是，一旦做出了选择，这不仅意味着失去其他可能的机会，而且每个选择都可能面临各方无法立即想象的复杂后果，并且可能必须承担未知的实际风险和责任。没有选择只有优势，但没有缺点。因此，痛苦的患者肯定会受到痛苦和尴尬的压迫。同意是有道理的，从选择者自己的角度来看，知情和不强奸的选择是最好的选择。劣等，当没有满足这些条件时，让一个人做出自己的选择可能是一件坏事。
（iii）价值障碍
即使可以消除上述两个障碍，也值得讨论，使患者的处置权完全发挥作用的合理性仍然值得讨论。知情同意权的价值取向或方向显然是患者的个人自主权和意志，并且是为了确保患者根据其生活方式和价值取向做出选择，即使这在医学上不合适。在一系列案件中，英国法院明确表示，每个成年人都有拒绝治疗的权利，这项权利是绝对的，无论“多么奇怪，不合理和与大多数人的观点相反”，甚至拒绝的后果是死亡。这项知情同意的权利表面上是假设患者是他自身利益的最佳法官，但本质上，法律认为患者自主权是患者的最大利益，即法律是患者利益的最佳决定者。但是，一旦将身体处置权移交给患者，其价值的合理性将不可避免地受到质疑。
首先，有利于健康的技术合理选择需要根据医学专业知识来判断，但它们是由医生垄断的。患者做出的选择无非是一种感兴趣的趋势。应当指出的是，对于缺乏决定能力的患者，他们的选择需要由第三方推定，因此选择通常成为第三方自身感兴趣的倾向。其次，知情同意权的出现是基于对患者身体利益损害的反思。因此，保护患者的身体利益是设定此权利的最初意图。自治只是实现这一权利而不是目的的一种手段。否则，大多数国家都不会拒绝使毒品使用和人体器官的销售合法化，也不会拒绝自杀。此外，立法承认患者对知情同意的权利的放弃，司法机构还尊重医生的适当酌处权。美国，荷兰和其他国家在立法中认识到，患者可以放弃何时医生将其放弃权利的后果告知患者的权利。在司法运作中，患者的身体利益通常高于其自主利益。日本司法当局认为，对于最终患者，当医生只能增加患者的焦虑甚至会引起不良影响时，就可以省略。
美国法院还对医生在这个问题上的专业实践表示尊重。在阿拉托夫。法院表示，法院表示不愿进一步侵害医生关系的复杂和微妙之处，要求医生披露应在特定的医疗环境中指定的信息，并且不愿意进一步干预医生是否违反他的披露义务。为此，我们应该意识到，司法实践对患者选择的合理性有疑问，法律需要重新平衡和协调特定领域的患者自主权和健康权。
三
根据法律父权制模式，医生义务面临的困境
法律是对权利和义务的研究。只要它是法律认可的权利，它就可以利用国家强制权力对他人施加相应的义务。
张文恩克斯：“法律哲学类别的研究”，2001年中国政治与法律大学出版社
患者的授予同意书的权利的建立会导致医生有义务充分告知。侵犯患者的知情同意权和造成损害的任何行为均应承担相应的法律责任。可以看出，法律试图通过赋予医生和患者的义务来实现医生和患者之间的检查和平衡，以防止医生肆意侵犯患者的利益，并最终实现改善医生与患者关系的目标。但是，医生的通知义务的设定使医生的关系陷入了各种困难。
（i）医生关系的内容疏远了
在人类与疾病之间的斗争中，治疗是医生对患者的帮助。因此，医生经常被尊重为重生父母，甚至被描绘成神的体现，即所谓的医疗父权制模型。在此模型下，医生的关系是由医生主导的信任协作关系，疾病是医生和患者之间斗争的常见对象。但是，由于医生的关系被引入法律，因此原始的简单信任基础本来应该动摇的。除了与这种疾病作斗争外，医生和患者还必须互相玩耍。基于医生和患者的权利和义务之间的矛盾，该游戏集中在各种紧张局势中。
首先，被动和主动张力。在医疗父权制模型下，医疗方在医疗技术和医疗信息方面具有优势，这绝对是医疗计划的决定；由于缺乏医学知识，患者在医疗计划中没有发言权，并且处于被动接受位置。但是，在法律的重学模式下，双方的地位已被替换：医生只是患者决策计划的辅助机构，即，他完全告知患者他们的医疗信息和经验，医疗计划的类型及其各自的风险，以帮助患者全面地分析各种医疗计划，以满足自己的自身成熟的医疗需求；患者是医疗行为的最终决策者。换句话说，医生在患者同意后进行医疗行为是合法的。否则，即使他们具有医学理性，他们也将被视为非法和任意行为，并承担相应的法律责任。此外，一旦发生医疗损害，患者就会主动提起争议诉讼程序；医疗方通常会被动地应对诉讼，并要求承担任何责任无错误，他们的权威受到了极大的挑战。
其次，技术空间和情感空间之间的张力。医生对患者的治疗是身体和心理疗法，其治疗方法应包括实施医疗技术以及疾病和疼痛的舒适性。但是，作为一种可以通过物质化和量化获得确定性和远见的社会控制方法，只有具有经验科学和自然科学特征的医学技术才能包括在其范围中。
至于痛苦和情感的舒适性，由于医生的个人权威，气质和道德等抽象概念，它无法格式化或编程。即使法律有肤浅的词，仍然无法实施它，因此它逐渐与医生的法律义务分开。作为很难准确的医生关系，必须通过精确的法律标准来衡量。不可避免的结果是对这种社会关系的疏远。为了适应父权制法律模式的要求，医生必须将工作重点转移到改善医疗技术并避免医疗技术风险的情况下。
这种对医疗技术极端崇拜的可怕后果不时发生，即使是美国，也没有幸免于发展对患者的知情同意权的发展。耶鲁大学医学院罗伯特·约翰·莱文（Robert John Levine）以这种方式表达了他对美国秘密人类实验的理解：“在1990年代，这些研究成为涉及人类学科研究的罪的象征。可以看出，在医生关系合法化的过程中，医疗技术增加了人类技术需求的空间。但是削弱了信任，友谊和温暖等人之间的美好情感，因此他们不再与医生的关系有直接的联系。
第三，冒险和避免责任之间的张力。风险是生活的正常组成部分，人们经常使用合同来分配和解决风险。尽管医生关系的关系也是基于劳动社会分工的合同关系，但它与一般商业交易不同，因为它涉及生活和卫生援助的需求。
一方面，它始终是公开的，患者对医生的个人依赖不可避免。另一方面，很难确定医疗过程和结果的风险的起源。它可能源自医学行为，病情本身以及患者的特殊体质。
这种“明确的”不确定性和危险使法律装置中的规则和制裁注定要不顺利。但是，从民法的基本原则来看，患者的知情同意是完全有可能成为医疗方捍卫的原因，也就是说，它可以被视为责任共享机制 - 义务的履行意味着豁免制裁。它不仅可以为医学界建立好形象，而且还可以为分担医疗责任做出战略安排。
因此，患者的知情同意权似乎并未显示出从紧张的医生关系中缓解的迹象，而是由医生“使用长矛并攻击盾牌”的医生解决。可以看出，在法律父权制模式的塑造下，患者既有知情同意权的人，又是风险责任的承担者；虽然医生既是知情义务的履行者，又是风险责任的Avoider。
（ii）医生关系的道德义务被削弱
无论是法律规范还是道德准则，目的都是促进医疗行业的健康发展，以便可以有效地提高医疗质量并提高患者的医疗安全。但是，道德义务和法律义务似乎永远不会完全区分或绝对平等。一方面，作为现代文明的产物，法律包含良好的道德概念，例如职业道德义务，职业道德义务是潜在的法律义务。但是“当法律秩序成为社会控制的最重要，最有效的形式时，所有其他社会控制方法都服从于法律方法，并在后者的检查下运作。”此外，一旦制定了实际法律，司法方法将不惜一切代价寻求抽象的一致性，形式的可预测性和外部确定性，但对结果却无动于衷。因此，加强法律义务可能导致道德义务的减弱。
[美国]罗斯科·池塘（Rosco Pond）：“法律与道德”，由陈·林林翻译
中国政治与法律大学出版社，2003年版
至于医疗行为，明确，可预测的，实现的和运营标准通常可以使医生可以预测其行为的法律后果，从而预先安排其行动；道德义务与寻求个人权利或赔偿的法律义务不同。 “不仅不能从社会或其他人那里获得一些权利和赔偿，而且通常意味着做出大或小的牺牲。”
由Luo Guojie，Ma Boxuan和Yu Jin编辑：“伦理教程”
人民人大学出版社，1985年版
It should be mentioned in particular that when ethical obligations and legal obligations are inconsistent, the performance of the former will not only fail to make a profit, but will instead cause the doctor to bear adverse legal liability. To this end, doctors will make choices based on legal "rational people". However, the rational people's thinking mainly takes the pros and cons of oneself as the starting point, seeking benefits and avoiding harm. In this sense, it can be said that the "pregnant woman incident" is to relieve the ethical burden of the doctor of actively treating the patient with the patient's right of informed consent. It can be seen that under the patriarchal model of legality, law defeats ethics, and the existence of legal obligations has to be weakened to some extent. Medicine is a benevolent technique, but law has turned it into arithmetic!
(III) The opposition of the doctor-patient relationship is strengthened
When the doctor-patient relationship is shaped into a legal relationship, the sharing of risk responsibilities will inevitably lead to opposition and tension in the relationship between the two parties; and the implantation of the bargaining mechanism of the traditional contractual relationship will inevitably lead to the doctor-patient thinking. If the doctor fails to fulfill his obligation to inform, the patient may request compensation from the medical party for the resulting injury. It is not difficult to understand that the positioning of the legal relationship will surely allow doctors and patients to regard each other as potential parties to the litigation.