电子烟是否属于烟草制品及其法律认定问题探讨
电子烟作为一种新型烟草制品，已得到国家烟草总局及其内设机构的明确认可，但可能不符合“违反国家规定”定罪的前提条件，且在认定无证销售方面存在先天缺陷作为非法经营犯罪。即使弱化“违反国家规定”的前提，非法经营犯罪的定罪起点也应从2018年10月国家烟草专卖局回应十三届全国人民代表大会第一次会议第6801号建议时开始计算。国会。以前的非法商业活动不应被定为刑事犯罪。考虑到目前国内电子烟税是针对电子产品征收的，在以走私一般货物罪定罪量刑走私电子烟时，应税逃税额的计算不应包含消费税。
1.电子烟属于烟草制品吗？
目前电子烟尚无统一定义，但实践中存在广义和狭义之分。狭义的电子烟是一种不易燃的电子雾化装置，世界卫生组织称之为“电子尼古丁输送系统”。广义上的电子烟还包括加热不燃烧烟草制品，由于也带有电池，因此也被称为加热不燃烧电子烟。其中，加热不燃烧产品加热烟叶，电子烟汽化含有尼古丁的烟油。两者本质上都是新型烟草产品。市场上流通的电子烟如RELX悦刻，属于蒸汽式电子烟，也称为烟液电子烟，与IQOS等加热不燃烧香烟不同。加热不燃烧卷烟在烟草专卖市场受到严格监管，因为其烟弹的材质与传统卷烟相同，但会释放出含有尼古丁的烟雾，以非燃烧的方式供使用者吸烟。
2017年10月，国家烟草专卖局制定下发《关于开展卷烟新产品标识检查的通知》，将IQOS、GLO、Ploom、REVO四类新卷烟产品纳入卷烟标识和检查。检验目录。
2017年11月，国家烟草质量监督检验中心对相关单位送检的IQOS“烟弹”样品进行成分鉴定检测，检出尼古丁、4种烟草特有的N-亚硝胺、烟草-特定的N-亚硝胺，与一般烟草相似。 d-烟碱眩光异构体的比例范围与烟草制品中的一致，微量生物碱种类与一般烟草及烟草制品中的一致。经鉴定，“烟弹”样品中含有烟草的特征成分，填充物由烟叶制成。因此，如果有像Marboro、PARLIAMENT、HEETS这样的正品IQOS“烟弹”，就应该被归类为烟草制品。
基于此，自2017年起，走私、经营IQOS等电子烟开始纳入刑法规制范围，且多以非法经营罪、走私一般罪定罪处罚。商品。笔者以“非法经营电子烟”和“案件类型：刑事”作为未诉案件的检索标准，共查找到24起案件。这些案件均是2019年以后审结的，案件地域分布主要在江浙两省。
2、是否符合“违反国家规定”定罪的前提条件？
对于非法经营电子烟，上述有罪判决涉嫌弱化“违反国家规定”的判断，援引刑法第225条第一款规定，“未经许可经营专营或者专营企业的行为”。 《关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款两院最高人民检察院以“非法生产、销售烟草专卖品”罪“违反国家烟草专卖管理法律法规”，以非法经营罪直接定罪处罚。
目前，关于电子烟的监管，除上述列出的国家烟草专卖局规范性文件外，尚无承认电子烟为烟草制品的国家法律法规。 《烟草专卖法》第二条规定：“本法所称烟草专卖品，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、再烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、卷烟丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄、烟丝、再加工烟叶统称为烟草制品。” 2021年3月22日，工业和信息化部就《修改决定（征求意见稿）》公开征求意见。在《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》中增加一条作为第六十五条：“电子烟等新型烟草制品，参照本条例关于卷烟的有关规定执行。 ”
因此，《烟草专卖法实施条例》尚处于征求意见阶段，尚无直接的法律、行政法规将电子烟明确界定为烟草制品。国家烟草专卖局发布的规范性文件将IQOS电子烟认定为烟草制品，可能不符合刑法第九十六条规定的违反国家规定的含义。国家烟草专卖局及其内设机构确定电子烟为“烟草特种产品”。尽管它们具有市场监管的行政效力，但由于规范性文件水平不够，直接认定为非法经营犯罪存在一定障碍。
笔者注意到，2018年10月，国家烟草专卖局在回复十三届全国人大一次会议第6801号建议时表示：“含尼古丁电子烟与传统卷烟虽然在外观上存在一定差异，它们也基于尼古丁。主要消费成分具有成瘾性且存在健康风险。因此，我局认为含有尼古丁的电子烟也应纳入烟草制品监管。”虽然笔者不同意该答复认为其具有立法解释的效力，但“立法解释对法律询问答复的适用”在《条例》中已有规定，“法律询问答复是由国务院工作机构研究提出的”。全国人民代表大会常务委员会按照法律规定、按照严格的工作程序……各部门、各地方要把它们作为法律实施的依据。” “基于市场监管、维护国家特许经营制度等现实原因，无证经营电子烟必须受到刑法制裁。作为非法经营罪，入罪时间至少应为被定义为法律答复后，从有利于被告人的角度来看，对2018年10月之前的违法经营犯罪行为不宜定罪处罚。
3、走私电子烟应纳税额如何计算？
基于我国现行税制，传统烟草行业需要缴纳较高的税费，包括增值税、企业所得税、进口关税、消费税、烟叶税等。其中，消费税税目包括香烟、雪茄和烟丝。卷烟在生产、批发、委托加工、进口环节实行从量加从价的复合计税办法；雪茄和烟丝仅在生产、委托加工和进口环节征税。缴纳比例税率，税率分别为36%和30%。烟叶税范围包括烤烟叶和晾烟叶，比例税率为20%。考虑到电子烟本身的特点，无论是产品结构、使用原理还是生产成本，每个环节都与传统烟草完全不同，这导致其与传统烟草制品存在很大差异。根据相关税法规定，电子烟目前仅作为普通消费品征税，其税负低于传统烟草，避免了传统烟草行业占大部分税费的消费税。
笔者观察到，走私电子烟将按照走私普通货物罪进行处罚，而在计算逃税时，法院会按照走私烟草制品来计算应纳税额。例如，在[李洪波等人。 [走私电子烟案（2019）浙兴中425号]，法院在判决书中认为，在每份HG批准函及其所附的“涉嫌走私货物、物品，逃税计算”的“信息清单”中均载明了计算依据中华人民共和国海关对涉嫌走私货物、物品征税暂行办法的确定电子烟烟弹的实际交易价格为25%，增值税税率为16%，消费税税率为56%。
因此，现有税制下，电子烟税收机制存在内部和外部差异。同样对于电子烟来说，进口电子烟与烟草制品一样要缴纳较高的消费税，但国产电子烟却避开了占税收大头的消费税。虽然《烟草法实施条例》在征求意见阶段计划将电子烟适用于卷烟，这意味着电子烟规避消费税的红利时代已经结束，但在目前的情况下，《烟草法实施条例》 《条例》尚未实施，法院判决逻辑根据《烟草专卖法》相关法律法规，认定电子烟为烟草制品，进而逃避HG监管，逃避应缴税款，将电子烟走私入境，以走私烟草制品的形式。 HG将根据HG法和其他法律进行判断，然后将其归类为走私烟草制品。计算应缴税款。因此，考虑到烟草制品在逃税计算中的税率非常高，建议在可能的情况下与HG部门充分沟通，参考HG批准函中现行国内电子烟税收机制，并按照一般电子产品对待电子烟。对卷烟征税以取消高额消费税。退一步说，电子烟不是烟草产品，不被接受。我们还应该尽力说服检察官或法院尽可能晚地计算走私电子烟和逃税的数量，以减少逃税的数量。逃税并避免不断升级的法定处罚。
四、有效防御要点总结
一、坚持罪刑法定原则，根据刑法第九十六条和最高人民法院《关于准确理解和适用刑法“国家规定”有关问题的通知》，无证经营电子烟行为不违反国家有关烟草专卖的法律法规，不存在违法经营定罪的前提条件。就目前检索到的案件来看，虽然部分案件，如（2019）川十六刑事裁定第162号，以原审事实不清、证据不足为由发回重审，但绝大多数法院仍然裁定这是非法的。因商业犯罪被判有罪。虽然不违反国家规定的论点在司法实践中已经被严重削弱，但我们仍然要追求无罪的梦想，哪怕是万分之一！
2、违法经营数额的计算起点。作为法定犯罪，如果电子烟被认定为烟草制品，则应以禁令生效之日为起点。犯罪发生前的非法经营活动，不计入非法经营犯罪数额。否则，违法行为不予追溯。以及过去的基本原则。因此，不同时间节点的计算将对违法经营金额的计算以及后续的处罚裁量产生重大影响。 2017年5月、2017年10月、2018年10月都可以作为定罪的起点。一般来说，说服检察官和法官定罪的出发点越晚，对被告人越有利。
3、违法经营额不包括电子烟杆及个人自用零部件。烟草管理局的结论是，电子烟属于烟草制品，因为烟弹内的填充物是由烟叶制成的，这与传统香烟相同。实践中，非法经营电子烟数量的计算不包括电子烟杆。例如，在[康欣等人。违法经营案（2020）赣0403行初265号]，占销售额5%的电子烟烟管从违法经营金额中扣除。此外，如果有证据证明查获的烟弹中含有自用烟弹，应当扣除自用烟弹数量。例如，在[孙继良等人。在《非法经营案（2019）黑0103行初340号》中，孙继良主张将剩余的200支烟弹保留，存放在单位自用和赠送他人，从而减少了整个案件的非法经营量。低于25万，以避免被视为特别严重，并达到基本犯罪下缓刑的理想结果。
4、违法经营金额的计算标准应尽可能以进货或销售价格为准。根据两国最高政府《关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，销售或进货价格无法查明且无品牌、检验地省级烟草专卖店按照上一年度主管部门公布的卷烟零售价格计算。以[麻城等人。以《非法经营案（2019）新4004刑初27号》为例，公诉机关在计算未售出卷烟价格时，依据《新疆维吾尔自治区烟草专卖局关于无法查清卷烟品牌的通知》 2018年涉案卷烟” 2018年确定的违法经营金额为289.27元/支《关于卷烟规格定价的通知》远高于每名被告向内地销售的160元。与此同时，在[刘戈等人。非法经营案（2019）新0103行初406号]，乌鲁木齐市萨伊巴克区价格认证中心对涉案物品的鉴定结论及新疆维吾尔自治区烟草专卖局的定价文件确认： 2018年涉案的无法识别品牌规格的卷烟价格，是按照2018年新疆销售的卷烟平均零售价计算的。 2017年每箱289.27元。据此，物价鉴定部门认定本案涉案HEETS电子烟烟弹每支价格为289.27元，从而确定被告刘戈等人的违法经营金额。如果超过25万元，情节特别严重。上述两起案件的收购或销售价格均低于本地卷烟的平均零售价格。最终，经过律师有效抗辩，以价格较低的同类品牌的销售价格作为违法经营金额，取得了抗辩成功。
5、对于未售出的部分，尝试从违法经营金额中扣除或者按照尝试的方向进行防御。
对于未售出的部分，司法实践中大致有三种做法。一是直接从违法经营额中扣除未售出部分。一是将未售出的部分视为非法商业犯罪未遂。例如，在[刘戈等人。非法经营案（2019）新0103行初406号]，一审法院认为，被告人刘戈非法经营的电子烟烟弹大部分属于犯罪未遂，部分犯罪已完成。到案后，他可以如实供述案情。根据犯罪事实，本院酌情减轻处罚。另一种选择是将未售出的部分计入犯罪金额，但在量刑时适当考虑。例如，[陈楠等人。非法经营案（2019）鲁1102刑初582号]一审法院认为，被告人陈楠以销售为目的进口大量电子烟，未售出部分也应纳入犯罪。数额，但量刑时可酌情考虑。因此，如果案件中有未售出的部分，辩护律师应积极争取从违法经营额中扣除这部分。即使不能扣除，这部分也可以认定为犯罪未遂，构成法定从宽情节，并取得有益结果。被告人的量刑辩护。
六、走私电子烟应纳税额的计算应力争不含消费税。鉴于烟草制品在逃税计算中的税率非常高，如有可能应与HG部门充分沟通，参考HG批准函中现行国内电子烟税收机制，并遵循税率对于普通电子产品。对电子烟征税以取消高额消费税。退一步说，电子烟不是烟草产品，不被接受。我们还应该尽力说服检察官或法院尽可能晚地计算走私电子烟和逃税的数量，以减少逃税的数量。逃税并避免不断升级的法定处罚。